LB-2007-167081
INSTANS: Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
DATO: 2007-11-15
PUBLISERT: LB-2007-167081
STIKKORD: Barnevern. Habilitet. Sakkyndig. Domstolloven §108 og §106. Tvistemålsloven §242.
SAMMENDRAG: Barnevern. Prosess. Psykolog som hadde vært kommunens sakkyndige ved forberedelsen av fylkesnemndsbehandling ble ansett utelukket fra å gjøre tjeneste som rettsoppnevnt sakkyndig for domstolene i samme sakskompleks, jf tvistemålsloven §242 og domstolloven §108.
Henvisninger: lov-1915-08-13-5-§106 (Dl §106), lov-1915-08-13-5-§108 (Dl §108). lov-1915-08-13-6-§242 (Tvml §242).

SAKSGANG: Eiker, Modum og Sigdal tingrett TEMSI-2007-125171 - Borgarting lagmannsrett LB-2007-167081 (07-167081KSI-BORG/04).
PARTER: A (Advokat Berit Anne Borgen), B (Advokat Anne Cathrine Vogt) mot Modum og Krødsherad kommune (Advokat Atle Odd Hovden).
FORFATTER: Lagdommer Petter Chr. Sogn. Lagdommer Øystein Hermansen. Lagdommer Dag A. Minsaas.

Henvisninger i teksten: lov-1915-08-13-6-§241 (Tvml §241),


--------------------------------------------------------------------------------




Saken gjelder spørsmål om habilitet for rettsoppnevnt sakkyndig i barnevernsak.

Fylkesnemnda for sosiale saker for Buskerud og Vestfold fattet 20. august 2007, under dissens, vedtak om omsorgsovertagelse for C, født *.*.2006, plassering av ham i fosterhjem og med nærmere bestemt rett til samvær med foreldrene, B og A. Foreldrene, som flyttet fra hverandre i september 2006, har delt foreldreansvar. A har daglig omsorg for barnet, som bor sammen med henne.

Ved brev 18. september 2006 fra barnevernstjenesten ble psykolog Mette Hyvang forelagt mandat som sakkyndig i saken. Oppnevnelsen skjedde uten at foreldrene var forespurt og uten at mandatet var forelagt dem.

B og A har begge, ved stevninger av henholdsvis 20. og 31. august 2007 rettet mot Modum kommune, brakt fylkesnemndas vedtak inn for Eiker, Modum og Sigdal tingrett. Det fremgår at begge foreldre er utilfreds med de sakkyndige vurderinger som lå til grunn for vedtaket. Modum kommune ga tilsvar der det blant annet ble foreslått at sakkyndiges undersøkelse burde utvides noe og at psykolog Hyvang burde oppnevnes for å gjennomføre dette.

Begge foreldre motsatte seg at det ble oppnevnt sakkyndig og mente at det uansett ville være uakseptabelt at psykolog Hyvang, som hadde vært engasjert av kommunen og som de ikke hadde tillit til, ble oppnevnt, jf prosesskrifter 13. og 14. september 2007. I prosesskrift 27. september 2007 fasthold kommunen at sakkyndig var nødvendig og at psykolog Hyvang burde gis et tilleggsmandat, subsidiært at ny sakkyndig ble oppnevnt.

I brev 11. oktober 2007 til partene meddelte tingretten sin beslutning om at det skulle oppnevnes sakkyndig og at psykolog Hyvang ville bli oppnevnt. Tingretten uttalte blant annet:

Det at partene har tillit til en eventuell sakkyndig er et av flere momenter som retten må vektlegge. Etter rettens oppfatning bør det oppnevnes en sakkyndig i saken. Psykolog Hyvang har tidligere foretatt utredninger og det er i prosesskriftene ikke fremsatt noen konkrete grunner, eksempelvis hennes kvalifikasjoner, arbeidsstil etc. til at man ikke skulle ha tillit til henne. På den annen side antas det å oppnevne Hyvang tids- og ressursbesparende, idet hun tidligere har hatt kontakt med partene. På denne bakgrunn finner retten å oppnevne Mette Hyvang som sakkyndig med følgende mandat:
......... . .....

Både B og A har påkjært avgjørelsene til Borgarting lagmannsrett, og Modum kommune har gitt tilsvar.

B har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er ikke behov for rettsoppnevnt sakkyndig, idet behovet for sakkyndighet er tilfredstilt gjennom rettens sammensetning og partenes egne sakkyndige vitner.

Oppnevnelse av sakkyndig vil forsinke saken og unødig øke byrdene for foreldrene.

Subsidiært påkjæres valget av sakkyndig.

Psykolog Hyvang har opptrådt som kommunens rådgiver og opptrådt i saken i fylkesnemnda som kommunes sakkyndige vitne. Forholdet ligger tett opp til domstolloven §106 nr. 6.

De private parter har ikke tillit til Hyvang. De har blant annet reagert på uttalelsen i rapport fra november 2006 om at det dreier seg om et barn « som er i ferd med å lukke seg helt ». Ett år senere opplever barnehave, barnelege, fastlege og alle familiemedlemmer et barn med helt normal utvikling. B og hans familie opplever mistilliten så sterkt at de ikke ønsker å samtale med psykolog Hyvang, som må utelukkes fra å gjøre tjeneste etter tvistemålsloven §242 fjerde ledd jf. domstolloven §108.

B har nedlagt slik påstand:

1. Det oppnevnes ikke sakkyndig i saken.
2. Subsidiært: Psykolog Mette Hyvang utelukkes fra å gjøre tjeneste som rettoppnevnt sakkyndig i saken.
3. Kjæremålet gis oppsettende virkning.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Hyvang var kommunens rådgiver før saken ble fremmet for fylkesnemnda. Hun ble engasjert uten at de private parter ble spurt. Hun avga sin tilråding i november 2006, og hun møtte i fylkesnemnda som kommunens sakkyndige vitne.

De vurderinger Hyvang tidligere har foretatt har vært uriktige og A har ikke tillit henne som sakkyndig i saken. Hun bør utelukkes fra å gjøre tjeneste etter bestemmelsene i tvistemålsloven §242 jf. domstolloven §§ 106 og 108.

A har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Eiker, Modum og Sigdal tingsretts beslutning om oppnevnelse av sakkyndig oppheves.

Subsidiært:

2. Psykolog Mette Hyvang er inhabil som sakkyndig for tingretten.
3. Kjæremålet gis oppsettende virkning.

Modum kommune har i det vesentlige gjort gjeldende:

Psykolog Hyvang har aldri vært kommunens rådgiver, men har vært benyttet som sakkyndig i en enkelt sak, den foreliggende.

Etter forespørsel påtok psykolog Hyvang seg sakkyndigoppdraget, fikk et skriftlig mandat og utarbeidet en rapport på grunnlag av dette og den tilsendte skriftlige dokumentasjonen. Fordi barneverntjenesten så for seg at psykolog Hyvang ville oppnevnes av retten har det ikke vært noen kontakt med psykolog Hyvang etter fylkesnemndsbehandlingen.

At de private parter ikke ble forespurt var en feil, men rokker ikke ved psykolog Hyvangs habilitet.

At barnets utvikling fra 3 til 14 måneders alder blir en annen enn det den sakkyndige predikerte mulighet for, betyr ikke at vurderingene var feil.

Barneverntjenesten ønsket en ny vurdering før saken kom opp i fylkesnemnda, og de private parter hadde da mulighet til å påvirke mandatet. De ønsket imidlertid ikke noen ny vurdering fordi saken var en stor belastning for mor. Det var den gang ikke noen innsigelser mot psykolog Hyvangs kompetanse eller habilitet.

Det er ønskelig med en ny utredning. At dette vil være en påkjenning for de private parter kan ikke være avgjørende, i det hensynet til barnets beste må gå foran.

Det er uaktuelt for kommunene å iverksette noen sakkyndig utredning før kjæremålet er endelig avgjort og noe behov for å gi kjæremålet oppsettende virkning er det derfor ikke.

Modum kommune har nedlagt slik påstand:

Kjæremålet tas ikke til følge.



Lagmannsretten bemerker:

Tingretten har vurdert saksforholdet slik at det bør oppnevnes sakkyndig, og har derunder hensyntatt den belastning dette vil være for barnets foreldre. Selv om lagmannsretten har full kompetanse i saken bør det utvises tilbakeholdenhet med å overprøve det skjønn tingretten har utøvet. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger omstendigheter som skulle tilsi at tingretten har bedømt situasjonen uriktig. Beslutningen om at det skal oppnevnes sakkyndig blir derfor å stadfeste.

Når det gjelder personvalget bemerkes at etter tvistemålsloven §241 første punktum skal retten før sakkyndig oppnevnes, gi partene anledning til å uttale seg om dette, dersom dette lar seg gjøre uten uforholdsmessig opphold. Videre følger det av tvistemålsloven §242 fjerde ledd at når en part har begjært en sakkyndig utelukket, skal rettens avgjørelse treffes ved kjennelse. At tingretten visste at kjærende parter ville motsette seg oppnevnelse av psykolog Hyvang kunne ikke frita fra tingretten fra å gi slik underretting som nevnt i tvistemålsloven §241 og avgjørelsen skulle vært gitt form av kjennelse. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på betydningen av disse forhold, i det lagmannsretten uansett er kommet til at tingrettens avgjørelse om å oppnevne psykolog Hyvang som sakkyndig, må oppheves.

Det er anført at psykolog Hyvang er inhabil etter så vel domstolloven §106 nr. 6, som §108. Inhabilitet etter §106 nr. 6 forutsetter at den sakkyndige har « handlet i saken for en part ». I teori og rettspraksis er bestemmelsen forstått slik at den rammer personer som har opptrådt for retten i vedkommende sak, jf Anders Bøhn: Domstolloven, kommentarutgave side 278 og Rt-1996-1573. Idet lagmannsretten legger til grunn at psykolog Hyvang ikke har vært engasjert i saksforholdet etter at sak for domstolene ble anlagt, får domstolloven §106 nr. 6. ikke anvendelse.

Derimot finner lagmannsretten at det i dette tilfellet foreligger inhabilitet etter bestemmelsen i domstolloven §108 jf §242 annet ledd. I forannevnte avgjørelse i Rt-1996-1573, som gjaldt personskade etter trafikkulykke, fant Høyesteretts kjæremålsutvalg at den som har bistått en part i en sivil sak som privatengasjert sakkyndig, står i et slikt forhold til parten at han som regel ikke bør oppnevnes mot den annens protest, når dette kan unngås.

I barnevernsaker må det kunne forutsettes at den sakkyndige gir en objektiv vurdering også når han er engasjert av kommunen. På den annen side er foreldrenes tillit til den som skal foreta sakkyndige vurderinger særlig viktig i omsorgsovertakelsessaker. At en sakkyndig tidligere har hatt befatning med saksforholdet og kan knyttes til avgjørelser som har gått foreldrene imot, kan være egnet til å svekke deres tillit til vedkommende. Risikoen for dette forstrekes når den sakkyndige, som her, ble engasjert av kommunen uten varsel til foreldrene.
Psykolog Hyvang, som har vært sakkyndig utreder for barnevernstjenesten/kommunen, og som møtte som vitne for fylkesnemnda, bør etter omstendighetene utelukkes som rettsoppnevnt sakkyndig, og tingrettens beslutning om oppnevnelse av henne blir derfor å oppheve.

Når lagmannsretten nå har tatt stilling til saken realitet er spørsmålet om oppsettende virkning av kjæremålene ikke aktuelt.

Saksomkostninger er ikke påstått.

Kjennelsen er enstemmig.



Slutning:



1. Tingrettens beslutning om å oppnevne sakkyndig stadfestes.
2. Tingrettens beslutning om oppnevnelse av psykolog Mette Hyvang som sakkyndig oppheves.

En nyere lovendring ble utformet nettopp med tanke på å tette dette hull i lovverket: Lov om barneverntjenester §7-6 tilføyes derfor følgende endring : "Deltagelse ved tidligere behandling av saker med de samme parter eller i samme sakskompleks i fylkesnemnda, medfører ikke i seg selv inhabilitet".

 
Vel, det er kanskje like greit at det gjøres klart gjennom hele lovgivningen at man overhode ikke har noe å oppnå ved å la seg "utrede" av psykologer. Jeg har visst i mange år nå sagt: Man skal bare nekte å snakke med sak"kyndige" likesåvel som med barnevernet.

Rettsaktørene, og samfunnet forøvrig, har en merkelig og lettvint forestilling om at offentlig engasjerte mennesker er "objektive". De aner neppe noe om hva objektivitet er.

  

_________________
Hjemmeside http://www.mhskanland.net

Det å nekte å snakke med diverse "utredere" vil dessverre bli tolket som at man nekter barna "nødvendig hjelp" og vil i seg selv bli vurdert som "alvorlig omsorgssvikt" som kvalifiserer for tvangsfjernelse av barna.

Det har faktisk kommet så langt at foreldre som nekter "utredning" automatisk blir vurdert som uegnede "omsorgspersoner" og fratatt omsorgen. Fylkesnemnd og barnetraffickere trenger som kjent, ikke dokumentere noe som helst. Kvalifisert synsing om foreldres angivelige "omsorgssvikt" er tilstrekkelig til å ta fra barn deres foreldre og hjem. Dersom barnetraffickerne ikke har lyktes i å presse foreldrene til "utredning" er dette i seg selv bevis godt nok for at barna er vanskjøttet. Husk at "utredning" betraktes som et "hjelpetiltak", og det å nekte egne barn "hjelp" vurderes som grov omsorgssvikt. At foreldrene ikke er enig i at "hjelpen" virkelig er hjelp, er likegyldig. Foreldrenes oppfatning tillegges ingen vekt overhodet. Tvertimot vil foreldre som motsetter seg "utredning" betraktes som ulydige og uegnede omsorgspersoner som fortjener å miste barna.

_________________
“ Whoever may be guilty of abuse of power, be it Government, State,
Employer, Trade Union or whoever, the law must provide a speedy
remedy. Otherwise the victims will find their own remedy. There
will be anarchy.” Lord Denning (1899-1999)