LG-2008-45659

--------------------------------------------------------------------------------
INSTANS: Gulating lagmannsrett - Kjennelse
DATO: 2008-04-09
PUBLISERT: LG-2008-45659
STIKKORD: Sivilprosess. Omorgsovertakelse. Sakkyndig. Stansning.
SAMMENDRAG: Oppnevning av sakkyndig og stansing av sak. Lagmannsretten stadfestet tingrettens avgjørelse om ikke å oppnevne sakkyndig og ikke å stanse sak om omsorgsovertakelse og samvær. Sakkyndig ble ikke ansett nødvendig for et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, og stansning i påvente av avgjørelse av sak mellom foreldrene ble ikke ansett hensiktsmessig.
SAKSGANG: Haugesund tingrett THAUG-2007-73485 - Gulating lagmannsrett LG-2008-45659 (08-045659ASK-GULA/AVD2).
PARTER: A (advokat Bjørn Egil Nødtvedt) mot Karmøy kommune Sentraladministrasjon (advokat May Britt Mannes) og B (advokat Halvor Urrang Simonsen).
FORFATTER: Lagdommer Guri Elisabeth Molven, lagdommer Fredrik Staff, lagdommer Kjell Frønsdal.

Henvisninger i teksten: lov-1915-08-13-6-§107 (Tvml § 107), lov-1915-08-13-6-§400 (Tvml § 400), lov-1915-08-13-6-§483 (Tvml § 483), lov-1981-04-08-7 (Barnelov), lov-1992-07-17-100-§4-12 (Bvl § 4-12), lov-1992-07-17-100-§4-14 (Bvl § 4-14), lov-1992-07-17-100-§4-19 (Bvl § 4-19), lov-1992-07-17-100-§4-22 (Bvl § 4-22), lov-2005-06-17-90-§16-18 (Tvistelov § 16-18), lov-2005-06-17-90-§29-3 (Tvistelov § 29-3)


--------------------------------------------------------------------------------




Saken gjelder anke over kjennelse i sak om omsorgsovertakelse, hvor tingretten har besluttet ikke å oppnevne sakkyndig og ikke å stanse saken.

Fylkesnemnda for sosiale saker i Rogaland fattet den 19.04.2007 vedtak med slik slutning:

1. Karmøy kommune v/ barneverntjenesten overtar omsorgen for C, fnr *.*.02 96222, jf bvl § 4-12, første ledd, litra a og d, jf. annet ledd.
2. C plasseres i godkjent fosterhjem, jf bvl § 4-14 første ledd bokstav a, jf § 4-22.
3. B har rett til samvær med C to timer hver sjette uke. Barneverntjenesten gis adgang til å sette inn tilsyn under samværene.

Samme dag fattet fylkesnemnda vedtak med slik slutning:

1. A gis rett til samvær med C, født *.*.02, to ganger i året á to timer, jf lov om barneverntjenester § 4-19. Barneverntjenesten fastsetter tid og sted for samværene.
2. Barneverntjenesten gis anledning til å sette inn tilsyn under samværene.

B (mor) og A (far) har reist søksmål for Karmsund tingrett med krav om overprøving av nemndas avgjørelser. Sakene deres er forent til felles hovedforhandling i Karmsund tingrett. Hovedforhandling er, etter å ha vært utsatt fra november 2007, nå berammet i juni 2008.

A har også reist sak etter barneloven mot B, med krav om at den daglige omsorgen overtas av ham. Hovedforhandling i denne saken er berammet til 19.- 20. august 2008. Psykolog Oddbjørn Hove er oppnevnt som sakkyndig i barnefordelingssaken.

Karmsund tingrett avsa 17. september 2007, etter saksforberedende møte der A fremsatte blant annet krav om stansning av saken og oppnevnelse av sakkyndig, kjennelse med slik slutning:

1. Begjæring om stansing av sak 07-73485TVI-KARM tas ikke til følge.
2. Krav om midlertidig avgjørelse i sak 07-74460 TVI-KARM tas ikke til følge.
3. Begjæring om oppnevning av sakkyndige i sak 07-74460 TVI-KARM tas ikke til følge.
4. Avgjørelsen av saksomkostningsansvar i sak 07-74460 TVI-KARM utstår til avgjørelse i hovedsaken.

Kjennelsens punkt 1-3 ble påkjært til Gulating lagmannsrett av A. Saken var på dette tidspunkt berammet til 13. -14. november 2007. Lagmannsretten mottok kjæremålet 8. november 2007, og avsa 9. november kjennelse der tingrettens kjennelse ble opphevet så langt den var påkjært.

Lagmannsretten antar at tingretten utsatte/omberammet hovedforhandlingen, men kan ikke gjenfinne noe om dette i saksdokumentene, før det 28. januar 2008 ble sendt innkallinger til hovedforhandling 17. - 20. juni 2008.

A fremsatte 22. november på ny begjæring om stansning av saken. Han opprettholdt dessuten kravet om oppnevnelse av sakkyndig gjennom prosesskrift av 7. desember.

Karmsund tingrett avsa 16. januar 2008 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæring om stansing av sak 07-73485TVI-KARM tas ikke til følge.
2. Begjæring om oppnevning av sakkyndige i sak 07-73485 TVI-KARM tas ikke til følge.



Kjennelsen er rettidig anket til lagmannsretten av A. Det er i korthet gjort gjeldende:

Tingrettens kjennelse legger til grunn uriktig bevisbedømmelse, lovforståelse og saksbehandling.

Etter tvml § 107 kan retten stanse en sak når utfallet avhenger av et rettsforhold som står til avgjørelse i et annet søksmål. Utfallet av barnefordelingssaken vil være bestemmende for hvem av foreldrene som kan kreve vurdert opphevelse av offentlig omsorg for bosted hos seg. Nå er det mor som har muligheten, mens far kun kan kreve samvær.

Spørsmålet her er om far bør få muligheten til å få vurdert om han er en mer egnet omsorgsperson enn mor. Barnevernet nekter å vurdere far som omsorgsperson inntil han har fått omsorgen etter barneloven.

Det bør oppnevnes sakkyndig også i barnevernssaken til å vurdere hvem som er best skikket til å ha omsorg for C eller om det vil være til hennes beste å være under offentlig omsorg. Barnevernet vil avvente barnefordelingssaken før de tar stilling til far som omsorgsperson, og nå vil omsorgsovertakelse kun bli vurdert i forhold til mor. Far lever i ordnede forhold og vil være fullt skikket til å ta vare på C på en god måte.

Anken er bedt gitt oppsettende virkning.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Sak 07-73485TVI-KARM stanses i påvente av avgjørelse i sak 07-74460TVI-KARM
2. Det oppnevnes sakkyndig i Sak 07-73485TVI-KARM.



B har i tilsvar gjort gjeldende:

Saken bør belyses best mulig før dom avsies. Domstolen bør knytte til seg fagpersonell som kan veilede retten i barnefaglige spørsmål. Mor støtter derfor kravet om oppnevnelse av sakkyndig. Dersom sakkyndig kan legge frem sine vurderinger innen berammelsesdato, bør ikke stansning finne sted.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Det oppnevnes sakkyndig i 07-73485TVI-KARM
2. Påstand om stansning av sak nr. 07-73484TVI-KARM tas ikke til følge.



Karmøy kommune har i tilsvar gjort gjeldende:

Det er ikke grunnlag for å stanse saken. Hvis far anses som en tilfredsstillende omsorgsperson for C kan hun fosterhjemsplasseres hos ham frem til barnefordelingssaken er avgjort. Dette følger av retningslinjer til barnevernloven av 23.11.1993. Utfallet av barnevernsaken avhenger således ikke av rettsforholdet i barnefordelingssaken. Tvisteloven § 16-18 første ledd kommer ikke til anvendelse, og det foreligger heller ikke tungtveiende grunner for stansning. Retten plikter tvert imot å påskynde behandlingen av saken, særlig av hensyn til barnets beste.

Det er ikke behov for å oppnevne sakkyndig. Kommunen er enig med tingretten i at et sentralt vurderingstema er foreldrenes evne til å sikre barnet trygg omsorg, og at dette bare i begrenset utstrekning kan kartlegges innenfor et ordinært sakkyndig mandat. Det er dessuten allerede en del sakkyndighet representert i saken, og retten er besatt med fagkyndig meddommer. Det vil bli ført vitner som er barnevernspedagoger, og Cs utreder/behandler på BUP vil forklare seg. For øvrig vil også fostermor, naboen som fant C og representanter fra banehagen forklare seg.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Karmsund tingretts kjennelse av 16.01.08 stadfestes.



Lagmannsretten bemerker at anken - som i dette tilfellet skulle vært benevnt kjæremål - behandles etter tvistemålslovens regler, jf. HR-2008-00230 U, da den kjennelse som overprøves er en saksstyrende kjennelse i sak som realitetsbehandles etter tvistemålsloven. Begrensningene i lagmannsrettens overprøvingsadgang etter tvisteloven av 2005, jf. § 29-3, får derfor ikke anvendelse.

Tingretten har ikke tatt standpunkt til begjæringen om at anken (kjæremålet) gis oppsettende virkning før saken ble oversendt lagmannsretten. Kjæremål har ikke oppsettende virkning uten når loven bestemmer det, eller tingretten eller kjæremålsinstansen beslutter det, jf. tvistemålsloven § 400. Det beror på en skjønnsmessig vurdering om oppsettende virkning skal gis, der blant annet ulempene eller skadene ved at avgjørelsen henholdsvis gjennomføres eller utsettes må tas hensyn til. Lagmannsretten kan ikke se at det er behov for oppsettende virkning her, verken etter arten av de spørsmål som skal behandles, eller som følge av tidsforløpet ved lagmannsrettens behandling av saken.

Lagmannsretten ser først på spørsmålet om det skal oppnevnes sakkyndig. Lagmannsretten har full kompetanse, og kan også prøve tingrettens skjønnmessige vurderinger. Det bør likevel utvises forsiktighet ved overprøving av skjønnet om oppnevnelse bør skje, jf. blant annet Rt-1995-433.

Tvistemålsloven har ingen utrykkelig regel for når sakkyndig skal oppnevnes. Avgjørende er om det må antas nødvendig for at rettens avgjørelsesgrunnlag skal være forsvarlig, jf.eksempelvis Rt-2002-269 og Rt-1997-1162. Behovet for sakkyndighet må vurderes ut fra de faktiske spørsmål retten skal ta stilling til, som i utgangspunktet må sees i lys av partenes pretensjoner om rettsregler og faktum.

Tingretten har i sin begrunnelse for å nekte oppnevnelse av sakkyndig foretatt en konkret vurdering med utgangspunkt i bevissituasjonen for så vidt gjelder både barnefaglige spørsmål og foreldrenes omsorgsegenskaper. Tingrettens vurdering reflekterer at den ved sin avgjørelse av omsorgs- og, eventuelt også, samværsspørsmål både vil måtte ta stilling til hva som er Cs behov, og om foreldrene kan ivareta C på en tilfredsstillende måte.

For så vidt gjelder sistnevnte, står foreldrenes personlige ressurser og livssituasjon sentralt.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at dette temaet lar seg belyse forsvarlig, og antagelig også mer hensiktsmessig, på annen måte enn ved oppnevnelse av sakkyndig. Lagmannsretten viser til det tingretten har uttalt om dette, og ellers til at partene antas å ville forklare seg, samtidig som bevisførsel for øvrig vil finne sted i form av forklaringer fra personer i foreldrenes nettverk samt fra andre som har kjennskap til dem.

Cs situasjon og behov vil også bli belyst på flere måter. Lagmannsretten viser for det første til at hun er utredet ved Solstrand barnevernsenter. Solstrand har avlagt rapport på grunnlag av observasjoner fra beredskapshjem, observasjoner fra fagkonsulent, kontakt med lege og helsepersonell og opplysninger fra barnehagen. Representant fra Solstrand, som er barnevernspedagog, vil forklare seg under hovedforhandlingen.

C ble henvist til BUP i første halvår 2007. Utredning fra BUP pågår, og BUPs utreder/behandler vil forklare seg for tingretten. Også BUP vil således bidra med sakkyndighet under hovedforhandlingen.

For øvrig vil også mors nabo, som tok seg av C i tiden etter 1. desember 2006, fostermor samt ansatt i Cs tidligere barnehage bli ført som vitner.

Etter en helhetsvurdering av ovennevnte, og sammenholdt med den varsomhet som bør utvises ved lagmannsrettens overprøving av tingrettens skjønnsmessige vurdering, finner lagmannsretten ikke grunnlag for å fravike tingrettens avgjørelse. I den forbindelse har lagmannsretten også lagt en viss vekt på at tingretten vil bli satt med fagkyndig meddommer som er sosionom. Hun har som sådan fagkyndighet innenfor flere av de problemstillinger saken reiser.

Spørsmålet om stansning må løses med utgangspunkt i tvistemålsloven § 107 første ledd. Det er et vilkår at det saksforhold som vil bli avgjort i barnefordelingssaken bindende avgjør utfallet av barnevernsaken, eller er et rettsforhold som retten i barnevernsaken prejudisielt vil måtte ta stilling til. Inn under « utfallet » går ikke bare det materielle rettsforhold, men også situasjoner det « utfallet » er bestemmende for et prosessuelt vilkår for å fremme saken. Det er ikke nok at avgjørelsen i barnefordelingssaken kan ha en mer eller mindre direkte interesse for avgjørelsen i barnevernsaken. Lagmannsretten viser til Scheis kommentarutgave til tvistemålsloven (1998) bind I, side 422 flg med videre henvisninger til rettspraksis, og til NOU 2001:32 Rett på sak bind B side 869.

Hvis lovens vilkår er oppfylt, kan retten beslutte stansning av saken. Det beror altså på et hensiktsmessighetsskjønn om stansning skal besluttes. Lagmannsretten har full kompetanse til å overprøve tingrettens skjønn. Det er imidlertid lagt til grunn i rettspraksis at overordnet instans bør vise tilbakeholdenhet med å overprøve underordnet instans sin skjønnsutøvelse, jf. for eksempel kjennelser inntatt i Rt-1993-1325 og Rt-2003-79. I sistnevnte heter det:

Når det gjelder de skjønnsmessige vurderinger - som altså blir et skjønn over hva som er hensiktsmessig behandling - mener imidlertid utvalget at det er grunn til å vise tilbakeholdenhet ved overprøvingen. Tilsidesettelse bør bare skje hvor skjønnet fremtrer som klart uhensiktsmessig.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det lovmessig adgang til å stanse saken fordi plassering av omsorgsansvaret mellom foreldrene prejudisielt vil måtte tas stilling til i barnevernsaken. Spørsmålet er om stansning er hensiktsmessig.

Barnefordelingssaken er berammet til medio august. Alminnelig erfaring tilsier at dom kan påregnes å foreligge innen medio september. Om det blir ankebehandling, vil ikke være klart før i september/oktober. Lagmannsretten har nå en berammingshorisont for barnefordelingssaker på ca fem måneder. Hvis dommen ankes, kan den situasjon oppstå at barnefordelingssaken ikke er rettskraftig avgjort før våren 2009. Barnevernsaken har mange aktører, og det er vanskelig å omberamme denne før det er klart at barnefordelingssaken er rettskraftig avgjort. Barnevernsaken ble brakt inn for tingretten ved stevning av 2. mai 2007. Den kommer - etter å ha vært utsatt en gang - opp til hovedforhandling mer enn 13 måneder senere, 14 måneder etter fylkesnemndas vedtak. Tidsbruken i tingretten er allerede nå uheldig omfattende.

Lagmannsretten må legge til grunn at stansning vil få langsiktige konsekvenser for gjennomføring av barnevernsaken. Det er etter lagmannsrettens syn kvalifisert grad av sannsynlighet for at - i beste fall - hele 2008 og inntil første halvår av 2009 forløper uten at barnevernsaken er behandlet i tingretten. Sakens art tatt i betraktning, anser lagmannsretten den sannsynlige forsinkelse som en uheldig og uakseptabel konsekvens. Det er et bærende hensyn at domstolen skal ivareta barnets beste i sin behandling av denne type saker. Sakens fremdrift hører under hensynet til barnets beste.

Hensynet til sakens fremdrift er alene så tungtveiende at kravet om stansning ikke bør tas til følge. At det etter retningslinjene til barnevernloven (« Retningslinjer for fosterhjemsplassering hos biologiske foreldre » av 23. november 1993) også eventuelt kan være mulig å plassere C i fosterhjem hos far, er et tilleggsmoment som er med på å underbygge at stansning heller ikke er nødvendig for å ivareta fars ønske om å komme i omsorgsposisjon. Sakens art tilsier at gjennomføringen påskyndes, og en ytterligere forlengelse av saksbehandlingstiden vil være svært uheldig i forhold til alle parters behov for avklaring. Tingrettens konklusjon gir det mest hensiktsmessige resultat, og skjønnet kan under enhver omstendighet ikke karakteriseres som « klart uhensiktsmessig ».

Tingrettens kjennelse blir etter dette stadfestet.

Saksomkostninger bæres av det offentlige, jf. tvistemålsloven § 483.

Kjennelsen er enstemmig.



Slutning:



Tingrettens kjennelse stadfestes

I denne saken bruker staten lovens fulle kraft til å overkjøre familien. Det handler om et barn som bodde hos moren, og som Karmøy kommune v/ barneverntjenesten vil overta omsorgen for. Kommunen har allerede vunnet i fylkesnemnda og i tingretten.


Barnets far ønsker nå å overta omsorgen for barnet, og har reist sak mot moren etter barneloven med krav om at den daglige omsorgen overtas av ham. Han krevde at saken om omsorgsovertakelse stanses inntil han får en mulighet til å bli vurdert som omsorgsperson. Han fikk ikke medhold i retten for stansing av barnevernssaken.


Faren til barnet anfører:




Fordi barnet ikke bor hos faren pr. i dag, er det ikke mulig for ham å kreve at omsorgsovertakelsen oppheves. Biologisk farskap er uvesentlig, med andre ord!


Barnets far krever også at:




Men,…




Argumentet for å ikke etterkomme farens krav om å oppnevne sakkyndig skurrer i mine ører:




Fra lagmannsrettens bemerkninger:



Et gjennomgående moment i barnevernssaker hvor fosterpersoner er involvert er at fosterpersonenes vitneforklaringer brukes som "bevis" mot familien.


Og videre:


  

Det er jo interessant å merke seg at det er gitt uttrykk for at en sakkyndig i denne saken vil gi begrenset kartlegging av foreldrenes omsorgsevne, mens i de fleste andre saker, brukes sakkyndige over en lav sko, for å "dokumentere" alle manglene ved foreldrene som omsorgspersoner. Var det noen som sa inkonsekvent?

Fordi sosionom-studiet er et sammensurium av litt juss, litt psykologi, litt "barnevern", litt sosial-pedagogikk, litt spesial-pedagogikk, litt sosiologi, forutsetter retten at sosionomen er ekspert på alle disse feltene.

At kjennskapen til de ulike fagene begrenser seg til en rudimentær innføring er ingen hindring for at sosionomen betraktes som fagkyndig.

Det samme tøyset ser vi når "barnevernere" påberoper seg å være "fagfolk" fordi "fagfeltet" er så vidt, så vidt. Medisinen er for eksempel, bare en liten del av det "barnevernfaglige", for barnevern er så altomfattende. Derfor har disse ekspertene fått slik enorm makt i samfunnet. At vi i realiteten står overfor et forbrytervelde, er det ingen som bryr seg om.

_________________
“ Whoever may be guilty of abuse of power, be it Government, State,
Employer, Trade Union or whoever, the law must provide a speedy
remedy. Otherwise the victims will find their own remedy. There
will be anarchy.” Lord Denning (1899-1999)

  
Den fagkunnskapen minner litt om "allmennlæreren", som
liksom er ekspert på å undervise i alt, blant annet i ting
han/hun ikke kan:
Den ufaglærte lærer
  

_________________
REDD BARNA VÅRE! Signer oppropet.
http://opprop.r-b-v.net