http://www.jus.uit.no/student/2/sensorv ... ktikum.htm
Her står det klart og tydelig hvordan barnevernet skal plage livet av foreldre og skape konflikter mm.
Les det som står nedenfor.
SENSORVEILEDNING
PRAKTIKUM
Cand jur eksamen
2 avdeling våren 2001
Universitetet i Tromsø
1. Innledning
1.1 Oppgavens tema
Oppgaven reiser i hovedsak ulike barnerettslige spørsmål. For det første reises det en del spørsmål om tiltak fra barnevernets side. Dernest spørsmål om bosted, foreldreansvar og samvær ved oppløsning av ekteskapet. Til slutt reises det spørsmål om sameie, samt spørsmål om hvem som skal overta ekteparets felles bolig.
Problemstillingene kan så vidt jeg kan se, ikke sies å være spesielt vanskelige, men de fordrer selvsagt at pensum er lest og forstått. Spørsmålene berører store deler av pensum innenfor barneretten, og kandidatene blir særlig prøvet i det å foreta balanserte drøftelser med argumenter i begge retninger. Ensidige drøftelser i forhold til barnevernets inngripen eller i forhold til barnefordelingen, vil være svært uheldig. Det er som alltid nok å gjøre, men jeg tror ikke oppgaven er for omfattende for den tid kandidatene har til rådighet.
1.2 Pensumdekningen
Peter Lødrup og Lucy Smith: Barn og foreldre 5. utg (1998) §§ 5-10
K. Andenæs og L. Olsen (red): Sosialrett 5. utg (1996) kap 4 Barnevernloven av Kirsten Sandberg. (Artikkelen selges ved fakultetet)
Trude Haugli: Allmennprevensjon som argument for overføring av foreldreansvar? Jussens venner hefte 3 (1993) s 180-208
Peter Lødrup: Familieretten 3. utg (1997) §§ 7-25
Tone Sverdrup: Stiftelse av sameie i ekteskap og ugiftsamliv (1997) DEL III
Spørsmålene oppgaven reiser er greit dekket i pensum. Alle de barnerettslige problemstillingene er i tillegg godt behandlet og gjennomgått på seminar i barnerett.
1.3 Om besvarelsene
Etter å ha lest ti besvarelser, er inntrykket nokså variert. Alle disse kandidatene ser ut til å ha kommet greit gjennom oppgaven tidsmessig. Ingen har uteklatt større deler, eller levert disposisjoner. Enkelte av kandidatene har dessverre gått i den felle å skrive lange sammenhengende "fortellinger", uten klare problemstillinger, drøftelser eller konklusjoner. Dette er uheldig og må gi trekk. Uavhengig av hvilke fag det spørres etter, er dette en praktisk oppgave, og vi må kunne forvente at kandidatene besvarer den deretter.
Over halvparten av kandidatene overser den riktige hjemmelen for å plassere Trine utenfor hjemmet. Dette er noe svakt ut fra at man nokså enkelt kan lese seg frem til riktig hjemmel i loven, og denne i tillegg er uttrykkelig nevnt i pensum og i undervisningen. Feil hjemmel må selvsagt gi trekk, men kandidatene må -i den grad de fortjener det- få uttelling for de drøftelser de likevel foretar.
De fleste kandidatene overser konflikten i forhold til om barneverntjenesten kan avvente situasjonen i seks uker. Hva innholdet i den midlertidige avgjørelsen skal være, tar heller ikke de fleste stilling til. Også problemene i forhold til sameiespørsmålet som knytter seg til at Per ikke ønsket Karis oppussings-bidrag, overses av mange. Etter min mening er også disse påstandene så tydelige i oppgaven, at kandidatene burde ha sett dem. De kandidatene som ser og drøfter disse spørsmålene, må få uttelling for det.
Ellers ser det ut til at kandidatene nokså tydelig får vist forståelse, eller avslørt manglende forståelse, særlig i forhold til de barnerettslige spørsmålene. Som alltid ser det også ut til at variasjonene i kandidatenes rettskildebruk er stor, noe som igjen må ha stor betydning for karakterfastsettelsen.
2. De enkelte spørsmål i oppgaven
2.1 Barnevernrettslige spørsmål
Krav om tilbakeføring av Trine
Kari krever at Trine blir tilbakeført til hjemmet straks. Hun anfører mange ulike grunnlag for dette, og alle må drøftes.
Hadde barneverntjenesten anledning til å plassere Trine i beredskapshjem?
Kari hevder at Trine ikke kunne plasseres i beredskapshjem, da det ikke var noe å utsette på omsorgen hun gav til Trine og Truls, og fordi Trine ennå ikke var kommet til hjemmet. Barneverntjenesten påstår at de hadde anledning til å plassere Trine i beredskapshjem på grunnlag av den alvorlige situasjonen i hjemmet, og at slik plassering også kunne skje før Trine var kommet til hjemmet.
Hjemmel for å plassere Trine utenfor hjemmet, vil har være barnevernloven § 4-8, andre ledd siste punktum, jf barnevernloven 4-9, første ledd. Enkelte kandidater vil kanskje bomme litt på hjemmelen her, og heller benytte barnevernloven § 4-6, andre ledd. Denne hjemler imidlertid midlertidig plassering av barn som er i hjemmet. Trine er ikke kommet til hjemmet enda, og derfor blir § 4-8 jf § 4-9, riktig hjemmel.
Vurderingstemaet etter § 4-8 er om det er overveiende sannsynlig at en flytting av Trine til hjemmet, vil medføre en situasjon som nevnt i § 4-12. Siden det her treffes et akuttvedtak, må det også vurderes om Trine i henhold til § 4-9 første ledd, kan bli vesentlig skadelidende om ikke vedtaket treffest straks.
Etter bvl § 4-12, er det første ledd bokstav d som gir anvisning på en fremtidsvurdering, og som derfor er mest anvendelig i dette tilfellet. Spørsmålet her er om Trines helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd fordi foreldrene hennes er ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvar for henne. Dette må vurderes i forhold til de opplysninger faktum gir. Momenter som bør trekkes inn er; spedbarn, for tidlig født, voldelig Per, Truls sine uttalelser om at han ikke vil være sammen med Per, Karis manglende vilje til å fortelle noe, Pers manglende interesse for Trine, samt at det ikke er noe å utsette på Karis omsorg for verken Trine eller Truls. At Per faktisk utløste den tidlige fødselen kan ikke brukes i den grad man ønsker å "straffe" Per. Imidlertid kan det at Per utløste fødselen ved vold mot Kari, si noe om Pers manglende tanke for både Kari og barnet, og manglende tanke for konsekvensene av sine handlinger.
Det skal i tillegg vurderes om vedtaket er nødvendig, jf § 4-12 andre ledd. Dette har sammenheng med prinsippet om det mildeste inngrep, noe som gjerne kan nevnes i drøftelsen. Nødvendigheten av vedtaket bør drøftes med særlig tanke på hvilket vedtak dette er. Det er snakk om å plassere et barn utenfor hjemmet, uten å la foreldrene få sjansen til å prøve å ta omsorg for barnet hjemme. Dette er et alvorlig inngrep overfor foreldrene, og skal i føle lovens forarbeider praktiseres med særlig varsomhet. Andre alternativer bør i følge forarbeidene vurderes nøye først. Imidlertid må det også nevnes at konsekvensene av omsorgssvikt overfor så små barn kan være svært alvorlige, og at barnet derfor ikke må utsettes unødig for slik risiko.
Hvorvidt det her foreligger en § 4-12 situasjon og hvorvidt dette vedtaket er nødvendig, er ikke åpenbart. Kandidatenes drøftelser må være avgjørende, ikke resultatet. De gode kandidatene vil se at det er argumenter i begge retninger, og forsøke å avveie disse. Om kandidatene tar utgangspunkt i feil hjemmel, må dette gi noe trekk. Hjemmelen for omsorgsovertakelse av små barn på fødehjemmet er særlig nevnt både i pensum og i undervisningen, og den fremgår direkte av loven.
Dersom kandidatene kommer til at det foreligger en § 4-12 situasjon, er det nokså klart at også vilkårene for å treffe et foreløpig vedtak etter § 4-9 er til stede. Dersom man først kommer til at Trines helse eller utvikling kan bli skadd i hjemmet, er det klart at dette kan inntreffe straks hun kommer hjem. Vedtaket må derfor treffes og gjennomføres straks i henhold til bvl § 4-9 første ledd.
Saksbehandlingen
Kari påstår at vedtaket er ugyldig som følge av brudd på en del saksbehandlingsregler. Dette avvises fra barneverntjenesten.
Kari mener for det første at saken er for dårlig undersøkt. Kandidatene må her innom bvl § 6-1, som viser at forvaltningslovens regler kommer til anvendelse. De bør og få frem at alle vedtak om tiltak etter bvl kap 4 er enkeltvedtak, og at forvaltningsloven § 17 bestemmer at saken skal være så godt opplyst som mulig. Så godt opplyst som mulig må her sees i sammenheng med den type vedtak det her gjelder. Det treffest et foreløpig vedtak i en akuttsituasjon, og barneverntjenesten er nødt til å handle hurtig. De får melding fra sykehuset samme dag som Trine egentlig skal hjem. Dagen etter må vedtaket treffest. Det er således svært dårlig til for noen særlige undersøkelse. Barneverntjenesten snakker med en lege på sykehuset samt med Karis foreldre. Spørsmålet blir om dette er tilstrekkelig, eventuelt hva mer de kunne ha gjort. I forhold til dette bør også Karis påstand om at alternative løsninger burde vært drøftet med henne, diskuteres. Kanskje kunne en annen løsning ha vært valgt om Kari fikk anledning til det. De kandidatene som her også klarer å trekke en parallell til kravet om "nødvendighet" i bvl § 4-12 andre ledd, og vedtakets alvorlige karakter bør få uttelling for det.
Kari hevder videre at vedtaket er ugyldig da hun ikke ble varslet om det. Igjen må kandidatene gå til forvaltningslovens regler. Her er det bestemmelsen om forhåndsvarsling i § 16, eventuelt reglene om underretning om vedtaket etter § 27 som regulerer tilfellet. Her kan vi ikke forvente særlig mye. Kandidatene bør fremheve at dette var et haste vedtak, og at Kari fikk opplysninger om det fra sykehuspersonalet da hun kom for å hente Trine. Imidlertid kan en spørre om dette er tilstrekkelig i forhold til forvaltningsloven § 27, samt om det var tilstrekkelig av barneverntjenesten å snakke med Kari først på mandagen, fire dager etter vedtaket. I forhold til forhåndsvarslingen bør kandidatene se § 16 tredje ledd, bokstav a. Kandidatene bør også se forvaltningsloven § 41, og dermed at den sene varslingen ikke medfører at vedtaket er ugyldig.
Kari mener videre at vedtaket er ugyldig da det godkjennes av lederen i fylkesnemnda for sent. Barneverntjenesten mener godkjennelsen har skjedd tidsnok, og at dette uansett ikke er noe gyldighetsvilkår. Bvl § 4-9 første ledd bestemmer at et slikt midlertidig vedtak skal godkjennes av lederen i fylkesnemnda snarest, og helst innen 48 timer. Vedtaket ble her truffet torsdag, og godkjent tirsdag. Dette er klart utenfor 48 timers fristen, og spørsmålet blir om det likevel kan sies å være innenfor "snarest". Argumentene er her helg og kursvirksomhet, men dette kan neppe være nok. Fristen er oversittet. Kandidatene må da ta stilling til om dette medfører at vedtaket er ugyldig. Det følger klart av forarbeidene at så ikke er tilfelle. Oversittelse av denne fristen har ingen konsekvenser for vedtakets gyldighet. Dette bør kandidatene kjenne til, da det fremgår både i pensum, og har vært gjennomgått i undervisningen.
Opphevelse av vedtaket
Kari krever at vedtaket må oppheves og at Trine må få komme hjem, da situasjonen i hjemmet nå er en annen. Barneverntjenesten hevder at de kan vente i 6 uker før de vurderer situasjonen på nytt. Påstanden fra barneverntjenesten knytter seg her til bestemmelsen i bvl § 4-9, tredje ledd. Ved foreløpige vedtak, må forslag fra barneverntjenesten om endelig vedtak sendes snarest og senest innen ses uker. Dette innebærer en absolutt frist for oversendelse av vedtak, for at vedtaket ikke skal falle bort av seg selv. Regelen gir imidlertid ingen rett til å avvente situasjonen i seks uker. Som i alle tilfeller skal heller ikke et midlertidig vedtak opprettholdes lenger enn nødvendig. Dersom vilkårene for vedtaket ikke lenger er tilstede, skal barnet dermed tilbakeføres, jf bvl § 4-21. I denne saken var det Per som var årsaken til at Trine ikke kunne få komme til hjemmet. Når Per ikke lenger er i hjemmet, må det så vurderes om det er noen grunn til at Trine ikke kan få komme dit. Jeg kan ikke se noen slike grunner her, og Kari bør nok få medhold i at vedtaket nå må oppheves, og Trine tilbakeføres til hjemmet.
Taushetsplikt
Kari hevder at legen ikke hadde rett til å varsle barnevernet på grunn av reglene om taushetsplikt. Barneverntjenesten mener at legen hadde både rett og plikt til å varsle dem. I følge bvl § 6-4 andre jf tredje ledd, har legen varslingsplikt når han har grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet, eller det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt. Det henvises her blant annet til § 4-12, som eksempel på tilfeller av alvorlig omsorgssvikt. Spørsmålet blir da om legen hadde grunn til å tro at Trine kunne bli utsatt for en § 4-12 situasjon dersom hun ble med Kari hjem. Drøftelsen vil bli lik § 4-12 drøftelsen ovenfor, men med den forskjell at det her bare kreves at legen hadde "grunn til å tro" at slik situasjon forelå. "Grunn til å tro" er ikke noe strengt krav, og kombinasjonen av spedbarn, tydelig mishandlet mor og engstelig bror, bør være nok til å frita legen fra taushetsplikten.
Kontakten med Karis foreldre
Kari hevder at barneverntjenesten ikke hadde rett til å kontakte hennes foreldre. Barneverntjenesten mente dette var et nødvendig ledd i undersøkelsen av saken. Barneverntjenesten har rett og plikt til å foreta undersøkelser etter bvl § 4-3. De grenser som her trekkes går ut på at undersøkelsen ikke skal gjøres mer omfattende enn formålet tilsier, og at kunnskap om undersøkelsen ikke skal spres unødig. Spørsmålet blir om det å kontakte Karis foreldre var unødvendig omfattende, og om det medførte unødig spredning. Kandidatene bør etter min mening nokså raskt komme til kontakten med Karis foreldre ikke var unødvendig på noen måte. Et annet aspekt som her kan trekkes inn er barnevernloven § 6-4 første ledd. I følge denne skal opplysninger så langt mulig innhentes i samarbeid med den saken gjelder. Burde barneverntjenesten i henhold til dette ha spurt Kari før de ringte hennes foreldre?
2.2 Barnas bosted, samvær og foreldreansvar
Midlertidig avgjørelse
Kari krever midlertidig avgjørelse om at barna skal bo hos henne. Per bestrider at det er anledning til å treffe slik midlertidig avgjørelse da mekling enda ikke har funnet sted. Spørsmålet blir da for det første om slik midlertidig avgjørelse kan treffes, og dernest hva denne avgjørelsen eventuelt skal gå ut på. Midlertidige avgjørelser reguleres i barneloven § 38. Ut fra andre ledd jf første, kan slik "førebels avgjerd" treffes "i rettssak" om foreldreansvaret. Ut fra barneloven § 34 tredje ledd, skal partene møte til mekling før saken blir ført for retten. Mekling har som Per her påpeker, enda ikke funnet sted, og midlertidig avgjørelse kan da ikke kreves etter barneloven § 38 første ledd. Ut fra barnelovens § 3 ledd, kan imidlertid midlertidig avgjørelse også kreves dersom "særlige grunner" tilsier det. Slike "særlige grunner" kan være for eksempel fare for kidnapping eller seksuelle overgrep, noe som ikke er tilfelle i denne saken. Problemet her er at mor og far ikke klarer å bli enige om hvor barna skal bo, og at moren ikke ønsker å overlate barna til faren. Situasjonen synes dermed nokså fastlåst, og det kan diskuteres om dette bør være nok til å si at det foreligger "særlige grunner" slik at midlertidig avgjørelse kan treffest. Kandidatene har ikke særlig omfattende pensumdekning i forhold til disse spørsmålene. Det må imidlertid forventes at de finner hjemmelen i loven, og ser hva Pers påstand knytter seg til. Noen betraktninger i forhold til "særlige grunner" må en og forvente at de kommer med.
Dersom kandidatene kommer til at en midlertidig avgjørelse kan treffest, må de også ta stilling til hva denne avgjørelsen skal gå ut på. Innholdet i avgjørelsen bør avgjøres subsidiært dersom kandidatene kommer til at midlertidig avgjørelse ikke kan treffest. En midlertidig avgjørelsen skal som en endelig avgjørelse avgjøres ut fra hva som er best for barnet, jf barnelovens § 35 a jf § 34, tredje ledd. Ved en midlertidig avgjørelse har retten et spinklere grunnlag å bygge på, og det følger derfor av Høyesteretts praksis at det skal vises varsomhet med å treffe en midlertidig avgjørelse som endrer den bestående tilstand. Her har Per flyttet ut, og barna bor i hjemmet sammen med Kari. Det skal da vises varsomhet med å treffe en midlertidig avgjørelse som endrer denne tilstanden. I tillegg må kandidatene si noe om de øvrige momentene som her finnes i faktum. Det må treffes en avgjørelse, og overvekten i den ene av foreldrenes favør trenger derfor ikke være særlig stor. Momenter av betydning er personlige egenskaper hos foreldrene, reaksjoner hos barna, barnas forhold til foreldrene, hensyn til best mulig foreldrekontakt, miljøet omkring foreldrene, fremtidsutsikter, med mere. Målet er å finne ut hvor barna vil få det best i fremtiden.
Hvor barna skal bo fast
Kari krever at begge barna skal bo fast hos henne. Per krever at Truls skal bo hos han, mens Trine skal bo hos Kari. Ut fra barneloven § 35 a jf 34, tredje ledd, skal avgjørelsen rette seg etter det som er best for barna. Alternativene her er enten at begge bor hos Kari, eller at de bor hver for seg. Kandidatene må som ovenfor nevnt ta utgangspunkt i at det her må gjøres et valg, og at overvekten i den ene eller den andres favør derfor ikke trenger å være stor. Videre vil det være de samme momentene som i den midlertidige avgjørelsen som må nevnes og vurderes. En forskjell vil imidlertid være at når det gjelder den endelige avgjørelse om fast bosted, så ønsker Per bare at Truls skal bo hos ham. Dette vil da innebære en deling av søskenene, og er et moment som bør nevnes. Rettspraksis har generelt vist tilbakeholdenhet med deling av søsken, men ikke som noen absolutt regel. Kandidatene bør nevne at utgangspunktet er at det ikke er barnes beste at søsken deles, og så må de vurdere dette i forhold til vår sak. Et annen moment som kommer i tillegg i forhold til den midlertidige avgjørelsen, er nettopp den midlertidige avgjørelsen. Vi vet ikke hvor lang tid det har gått fra den midlertidige avgjørelsen til saken nå behandles, men det har i alle fall gått en mnd, jf "mekling en mnd senere". Barna har således bodd et sted etter den midlertidige avgjørelsen ble truffet og til nå, og betydningen av dette bør nevnes av kandidatene.
Det er ikke ønskelig at kandidatene gjentar hele drøftelsen fra forrige spørsmål. Poenget må være å fremheve forskjeller fra forrige drøftelse, og ellers henvise til momentene som var nevnt i forrige drøftelse. Ut fra Per sine voldelige tendenser, hans sykdom og det forhold at det er Kari som alltid har hatt hovedansvaret for barna, er det vel nokså nærliggende at barna skal bo fast hos henne. Kandidatene bør imidlertid være forsiktig med en fullstendig "svartmaling" av Per.
Samvær
Per krever samvær med barna dersom disse skal bo fast hos Kari. Kari mener derimot at Per ikke skal få ha samvær med barna, og at dette i alle fall må skje med tilsyn. Per motsetter seg tilsyn. Kandidatene må finne frem til barnelovens § 44 a jf § 44, og ta utgangspunkt i at det normalt skal være samvær mellom barna og foreldrene. Utgangspunktet blir dermed at Per skal ha samvær med Trine og Truls. Tvist om samværsrett skal avgjøres ut fra hva som er best for barna, jf barneloven § 44 a, tredje ledd. Kandidatene må få frem utgangspunktet om at det normalt skal være samvær mellom Per og barna. Høyesterett har lagt til grunn at samvær bare skal nektes dersom dette "med rimelig grad av sannsynlighet" vil være uheldig for barna. Den vanligste årsaken til å nekte samvær er personlige forhold hos den som krever samværsrett. Slik er det også i vår sak, da det må være Pers sykdom og voldelige tendenser, som eventuelt kan begrunne samværsnekt. Et annet forhold kan her være at Kari har motforestillinger mot at Per får samværsrett, på grunn av den vold han har utøvd mot henne. Utgangspunktet er i følge rettspraksis at slike motforestillinger ikke skal begrense samværsretten. Det som her må vurderes er Per sine voldelige tendenser, at dette har medført at Truls er engstelig overfor ham, samt at Per viser svært liten interesse overfor Trine. Det er nok svært tvilsomt at disse forhold kan være tilstrekkelige til å nekte Per samvær med sine barn.
Det kan imidlertid som Kari påstår, spørres om det bør være tilsyn under samværene. Per sin påstand om at barnas rett til samvær med han, gjør at tilsyn ikke kan pålegges da det vil medføre at samværsretten ikke utøves fra hans side, må berøres av kandidatene. Per har rett i at barneloven gir barna rett til samvær med ham, jf § 44. At denne bestemmelsen skal kunne hindre domstolen i å bestemme at det skal være tilsyn under samværene, kan Per ikke høres med. Dersom tilsyn pålegges, vil dette nettopp være av hensyn til barna, og barnas rett til samvær kan ikke brukes som "trussel" for å ikke pålegge tilsyn. Hjemmelen for å kunne pålegge tilsyn finnes i barneloven § 44 a, tredje ledd, femte punktum.
Foreldreansvar
Per hevder at han og Kari har felles foreldreansvar for barna. Kari hevder at hun har foreldreansvaret alene, og at hun fortsatt skal ha dette.
Ut fra barneloven § 34 første ledd, har gifte foreldre foreldreansvaret sammen for felles barn. Per og Kari er her gift, og det er ikke tvilsomt at barna er deres felles barn. Kari mener imidlertid at denne bestemmelsen ikke kommer til anvendelse da hun og Per bare var samboere da barna ble født. Lovens ordlyd taler om foreldre som "er " gifte, den sier ikke noe om når ekteskapet må være inngått. Felles foreldreansvar inntrer således ved inngåelse av ekteskapet, selv om dette skjer etter at barna er født. Per og Kari har dermed foreldreansvaret sammen. Spørsmålet blir da om Kari skal få medhold i at hun nå skal ha foreldreansvaret alene. Ut fra barnelovens § 34 tredje ledd, skal avgjørelsen rette seg etter det som er best for barna. Er det så best for barna at Kari har foreldreansvaret alene, eller at Kari og Per har det sammen. Lovens utgangspunkt er at foreldreansvaret skal være felles. Det fremgår også klart både av lovens forarbeider og av rettspraksis at foreldreansvaret skal være felles, med mindre det foreligger særlige grunner til at den ene bør ha foreldreansvaret alene. I forarbeidene uttales dette så sterkt som at det bør være felles foreldreansvar med mindre en av foreldrene er uegnet til å utøve foreldreansvaret. Det er her høyst tvilsomt at vi kan si at Per er uegnet til å ha del i foreldreansvaret. Det som er viktig er at kandidatene ser den forskjellige betydningen i det å la Per fortsatt ha del i foreldreansvaret og spørsmålet om barna skal bo fast hos ham. Ut fra innholdet i foreldreansvaret bør kandidatene se at dette er to helt forskjellige vurderinger.
2.3 Skifteoppgjøret
Sameie
Kari hevder at hun er sameier i huset. Det er på det rene at Per arvet huset fra sin mor, og at han således i utgangspunktet var eneeier av dette. Kari hevder imidlertid at hun har opparbeidet seg sameieandeler i huset, dels på grunn av foreldrenes oppussing, og dels på grunn av sin egen arbeidsinnsats i hjemmet. Det følger av faktum at oppussingen medførte en verdiøkning på kr 500 000. Karis foreldre har dermed bidratt med en tredjedel av husets verdi. Første problem som kan reises er om innsatsen fra Karis foreldre, utelukkende skal gå til henne. Av faktum fremgår at foreldrene ønsket å hjelpe "det unge paret". Dette kan anføres som argument for at foreldrenes bidrag var til dem begge, og at Karis eventuelle sameieandel derfor bare må være halvparten av 500 000. Faktum gir ikke særlige holdepunkter for å tolke gaveløftet fra Karis foreldre nærmere. Kandidatene må imidlertid få frem det generelle utgangspunkete om at større gaver fra en av ektefellenes foreldre, normalt tilfaller denne ektefellen. Dette må så vurderes opp mot at Karis foreldre ønsket å hjelpe dem begge. Det er etter min mening nærliggende å komme til at denne gaven må tilfalle Kari.
Uavhengig av om gaven anses gitt til Kari alene eller til dem begge, må det tas stilling til om denne gaven medfører at Kari opparbeider seg en sameieandel i Pers hus. En gavedisposisjon fra tredjemann gir i seg selv ikke Kari noen sameierett i Per sitt hus. Sameie må enten hjemles i en avtale eller et annet rettsstiftende forhold mellom Per og Kari. Alternativet blir at oppussingen må regnes som en slags ”gave” til Per. Noen avtale om at Kari skal være sameier i huset er det vanskelig å finne i vår sak. Kari og Per har aldri, så vidt vi vet, avtalt eller diskutert eiendomsforholdene til boligen. Per var som kjent mot oppussingen, men heller ikke etter at den var foretatt gjorde han eller Kari noe for å ordne opp i eierforholdene. Jeg kan ikke se at faktum gir oss grunnlag for noen avtalekonstruksjon. Spørsmålet må heller bli om sameie kan ha oppstått ut fra alminnelige tingsrettslige prinsipper. El § 31 andre ledd sett i sammenheng med tredje ledd, viser at vurderingstemaet blir om ektefellene på noen måte kan sies å ha ervervet huset sammen. Her ble boligen i utgangspunktet ervervet av Per alene ved at han arvet den. Kari kan dermed ikke sies å ha bidratt til dette ervervet på noen måte. Sameiet må eventuelt være stiftet senere enn anskaffelsen. Av Tone Sverdrups bok, fremgår det at det skal legges til grunn et retrospektivt prinsipp for vurdering av eierspørsmålene. Det innebærer at man ser både på selve anskaffelsen, men også på senere nedbetaling av gjeld, påkostelser osv. Spørsmålet blir her om Kari ved senere bidrag, oppussingen, har opparbeidet seg en sameieandel i boligen. At Karis foreldre har bidratt med en oppussing som medførte en verdistigning på kr 500 000, er her ikke tvilsomt. En sameieløsning er ikke utelukket nå Karis bidrag skjer gjennom utbedringer og påkostninger, men det kreves i følge Sverdrup s 179, større bidrag jo mindre fellesskap det har vært rundt en slik anskaffelse. Det som her er problemet er at denne oppussingen ikke bærer preg av noe ”felles prosjekt” for ektefellene. Per ønsket ikke oppussingen, og den ble foretatt mot hans vilje da han var bortreist. Bør Kari kunne opparbeide seg en sameieandel gjennom en oppussing som Per ikke ønsket? Når omstendighetene rundt Kari sitt bidrag er slik, blir det noe vanskelig å si at de her "ervervet" huset sammen. Oppussingen medfører imidlertid uansett en stor verdistigning av boligen, og Per har nytt godt av oppussingen den tiden han har bodd der. At det faktisk gjelder paret og deres barn sin felles bolig, bør videre fremheves. Oppussingen ble gjort på et hus som var i ”dårlig stand”, og oppussingen bærer dermed ikke preg av unødvendig luksus, men mer hva Kari mente var nødvendig for deres felles hjem. Når boligen skulle brukes til deres felles hjem, er det vel rimelig at også Kari bør få ha innflytelse på hvorledes hjemmet deres skal være, til tross for at Per eier boligen. Det er imidlertid langt fra dette, og til å kunne "påtvinge" seg en sameieandel i en annens gjenstand. Per ønsket ikke Karis bidrag, og det synes derfor vanskelig å finne grunnlag for at det er oppstått noe sameie her. Løsningen er etter min mening noe usikker, men det viktige er at kandidatene ser at det her er argumenter i begge retninger. Vi kan neppe vente eller kreve særlig mye av drøftelsene på dette spørsmålet.
Kari hevder videre å ha opparbeidet seg en sameieandel i huset gjennom sin arbeidsinnsats. Dette blir en vurdering av el § 31 tredje ledd, hvor det heter at ektefellens innsats ved arbeid i hjemmet skal vektlegges i forhold til vurderingen av hvem som har ervervet eiendelen. Et viktig utgangspunkt for denne drøftelsen må være at Per arver huset, og at selve ervervelsen ikke på noen måte er avhengig av Karis innsats. Per har videre betalt alle løpende utgiftene på huset. Man kan da spørre om Kari har muliggjort at han kunne være ute i arbeid og dermed tjene penger til disse utgiftene. Her bør kandidatene se betydningen av det kortvarige ekteskapet, samt det forhold at Pers inntekt har gått til å dekke familiens utgifter til livsopphold, ikke til ervervelsen av noen eiendel.
Skjevdeling
Per krever verdien av huset skjevdelt. Kari bestrider at han kan kreve hele verdien skjevdelt, og hun krever selv verdien av sin sameieandel av huset skjevdelt. Avgjørende for skjevdelingen er om det er verdier som klart kan føres tilbake til midler som ektefellen hadde da ekteskapet ble inngått, jf el § 59. Å fastslå at kr 1 000 000 av boligen klart kan føres tilbake til noe Per hadde da ekteskapet ble inngått, er her ikke problematisk. Det skulle dermed være klart at Per kan holde 1 000 000 utenfor delingen.
Hvem som kan kreve de øvrige 500 000 skjevdelt, avhenger av hva kandidatene har kommet til med hensyn til hvem som eier disse. Dersom man er kommet til at Kari har en sameieandel i huset, er det heller ikke særlig tvilsomt at dette er verdier hun hadde da ekteskapet ble inngått. Hvor stort beløp dette er, vil avhenge av hva kandidatene kom til ovenfor mht Karis eventuelle sameieandel. Dersom man er kommet til at verdistigningen som alene skyldes oppussingen, ikke gir Kari noen sameierett, vil også disse 500 000 være Per sine, og klart kunne føres tilbake til noe han hadde da ekteskapet ble inngått. Hele verdien på kr 1 500 000 kan dermed etter min menig skjevdeles etter hovedregelen i el § 59 første ledd. Enten kan Per kreve alt skjevdelt, eller så kan Kari kreve verdien av sin sameieandel skjevdelt, og Per det resterende.
Spørsmålet blir så om unntaksregelen i el § 59 andre ledd kommer til anvendelse. Retten til skjevdeling kan etter denne bestemmelsen falle helt eller delvis bort, dersom dette vil medføre et åpenbart urimelig resultat, jf § 59 andre ledd. Loven gir her selv anvisning på momenter som skal vektlegges. Åpenbart urimelig er et strengt krav, og det skal en del til. I vårt tilfelle har ekteskapet vært nokså kortvarig, Per har vært utearbeidende og Kari har passet hus og barn, samt vært noe dagmamma. Et annet moment er i hvilken grad Kari etter skjevdelingen blir sittende igjen med noen verdier. Dette vil igjen avhenge av hvordan man anser eierforholdene til de 500 000,-. Dersom man har kommet til at Kari ikke har noen sameieandel i huset, og at oppussingen nærmest må sees på som en ”gave” til Per, er dette momenter som kan være med på å gjøre skjevdelingen urimelig. Per vil da få hele verdien av huset holdt utenfor delingen, til tross for at kr 500 000 av disse stammer fra Karis foreldre. Dersom kandidatene har kommet til at Kari er sameier med kr 250 000, kan det anføres at det vil virke urimelig at Kari i dette kortvarige ekteskapet ”mister” 250 000,- av gaven fra sine foreldre, til Per. Dersom kandidatene kommer til at Per ikke kan skjevdele alle sine verdier i huset, skal det øvrige likedeles etter reglene i el § 58 første ledd.
Under forutsetning av at hele husets verdi tilhører Per, fordi Kari ikke har noe grunnlag for medeiendomsrett, og slik at Per derfor i utgangspunktet kan kreve hele verdien skjevdelt, bør kandidatene vurdere hvor langt unntaksregelen i annet ledd bør anvendes. Finner kandidatene at Kari burde ha vært eier av en tredjedel som følge av oppussingen, kan den samme løsning verdimessig oppnås ved at Per bare får skjevdelt en tredjedel av husets verdi. To tredjedeler vil dermed likedeles, slik at Kari godskrives en tredjedel av verdiene.
Oppgaven og reglene i el § 59 åpner for fleksible løsninger. Det avgjørende vil være kandidatenes argumentasjon.
Retten til huset
Både Kari og Per påstår at de skal overta huset. Ut fra hovedregelen i el § 66 har hver av dem rett til å beholde eiendeler som de fullt ut eller for det vesentligste eier. Dersom Kari ikke er medeier, eller hennes sameieandel er under 20-30 %, er det klart at Per enten fullt ut eller for det vesentligste eier huset, og han har dermed rett til å få beholde huset. I § 67 fremgår det visse særregler for felles bolig. Disse er likevel ikke aktuelle her da det er gjort unntak i litra a for boliger som er ervervet ved arv. Kandidatene kan eventuelt problematisere betydningen av at kun to tredjedeler av husets verdi stammer fra arv, men det betviles at noen av kandidatene vil gå inn på dette.
Bruksrett
Kari krever bruksrett til boligen, dersom Per får beholde den. Dette reguleres i el § 68. Spørsmålet blir om "særlige grunner" taler for at Kari bør få bruksrett til boligen. Det skal her legges vekt på ektefellenes og barnas behov, og det vil således ha betydning om kandidatene tidligere har kommet til at barna skal bo fast hos Kari. Kravene til "særlige grunner" oppfattes i følge rettspraksis ikke særlig strengt. Hvem av foreldrene som skal ha barna boende hos seg, tillegges svært stor betydning. Andre momenter som vektlegges er en ektefelles behov for å bli boende på stedet, og ektefellenes muligheter for å skaffe seg annen bolig. Per har her allerede skaffet seg annet bosted.
Bruksrettens varighet og vederlag er ikke omtvistet i faktum, og kandidatene skal derfor ikke å gå inn på dette. Om kandidatene kort nevner at Kari må betale vederlag for bruksretten og at den kan være tidsbegrenset/faller bort, viser etter min mening oversikt og bør telle som et pluss.
3. Om bedømmelsen
Som alltid, er det vanskelig å si så mye generelt om bedømmelsen. Imidlertid må det være klart at om kandidatene viser åpenbare store hull i kunnskapen innenfor de emner oppgaven spør etter, må de straks være i faresonen. Det må forventes at hele pensum er lest. Det må videre forventes at kandidatene klarer å besvare også en praktikumsoppgave i barnerett, uten å glemme alt av oppgaveteknikk og gli over i rene teoretiske fremstillinger. Enkelte kandidater ser dessverre ut til å gjøre dette, noe som må medføre store trekk. De som klarer å presisere problemstillinger ut fra lovens vilkår for så å drøfte disse, må honoreres. Som alltid må generell forståelse og grundig rettskildebruk gi god uttelling.
Spørsmålene innenfor barnevern, stiller en del krav til at kandidatene har oversikt over barnevernlovens system, og at de leser lovbestemmelsene grundig. At kandidatene bommer på det rettslige grunnlaget må selvsagt trekke en del ned. Kandidatene bør likevel få uttelling for de grunnlag som faktisk blir drøftet. De kandidatene som klarer å vise forståelse for barnevernlovens system, og sammenhengen mellom de ulike spørsmålene må belønnes for dette. Slurv i forhold til det å lese lovbestemmelsene, må på tilsvarende måte trekke ned. Det er her mye å hente i lovteksten og det bør kandidatene klare å benytte seg av.
Barnefordelings-spørsmålene, bør være kjent stoff for kandidatene, og de bør klare å benytte faktum for å få frem de tradisjonelle argumentene her. Kandidatene ser stort sett ut til å sitte inne med en del kunnskap i forhold til disse spørsmålene. Ensidige drøftelser og dårlig bruk av faktum, må trekke mye ned. Generell forståelse for likheter og ulikheter mellom spørsmålene om bosted, samvær og foreldreansvar, må gi uttelling.
Spørsmålene fra skifteoppgjøret fremgår svært tydelig, og kandidatene bør derfor klare å få med seg alle problemstillingene her. Manglende forståelse og rot i forhold til betydningen av sammenhengen og forskjellene mellom sameie, skjevdeling, og retten til gjenstanden, må gi trekk. Kandidatene ser generelt ut til å gjøre disse spørsmålene nokså kort, og de problematiserer i litt liten grad. Enkelte er imidlertid svært grundig, og må få god uttelling for det. Hittil har jeg ikke sett noen kandidater som har gått skikkelig inn på unntaket fra skjevdeling etter el § 59 andre ledd. Forhåpentligvis vil noen ha gjort dette, og de bør i så fall honoreres for det.
Tromsø 25 mai 2001
DET ER MYE MAN FINNER PÅ NETTET OM MAN LETER LITT.
BARNEVERNET MÅ OG SKAL NEDLEGGES
Board index » JUSS OG NÆRLIGGENDE » >> Lovløsheten i det såkalte barnevernet
