LA-2006-76697
INSTANS: Agder lagmannsrett - Kjennelse.
DATO: 2006-05-24
PUBLISERT: LA-2006-76697
STIKKORD: Barnevernsak. Avvisning av krav om fosterhjemsplassering i et bestemt fosterhjem.
SAMMENDRAG: Barnets mor fremsatte i fylkesnemda en subsidiær anførsel (dersom det ble fattet vedtak om omsorgsovertakelse) om at barnet ble plassert hos en bestemt familie. Fylkesnemda tok ikke standpunkt til dette. Mor krevet rettslig overprøving og tingretten avviste kravet, og viste til Rt-1999-843. Lagmannsretten stadfestet tingrettens avvisningskjennelse.
SAKSGANG: Kristiansand tingrett TKISA-2005-173305 - Agder lagmannsrett LA-2006-76697.
PARTER: A (Advokat Bent Gill Johannessen) mot X kommune (Advokat Sven Jørgen Stray).
FORFATTER: Lagdommer Erik Holth. Lagdommer Øistein Langbakk. Lagdommer Arne Christiansen.

Henvisninger i teksten: lov-1915-08-13-6-§482 (Tvml §482), lov-1991-12-13-81-§9-10 (Sosialtjenestelov §9-10), lov-1992-07-17-100-§4-12 (Bvl §4-12), lov-1992-07-17-100-§4-14 (Bvl §4-14), lov-1992-07-17-100-§4-19 (Bvl §4-19), lov-1992-07-17-100-§4-8 (Bvl §4-8), lov-1992-07-17-100-§7-1 (Bvl §7-1)


--------------------------------------------------------------------------------




Fylkesnemda for sosiale saker i Agder traff 26. oktober 2005 følgende vedtak i barnevernsak:

1. Barneverntjenesten i X kommune overtar omsorgen for B f. *.*.04, jf. lov om barneverntjenester §4-8 annet ledd, jf. §4-12 første ledd bokstav a) og d).
2. B plasseres i fosterhjem, jf. samme lov §4-14 bokstav a).
3. Det skal være samvær mellom A og B fire ganger pr. år av tre timers varighet dersom han plasseres i et utenforstående, nøytralt fosterhjem, jf. samme lov §4-19.
4. Det skal være samvær mellom A og B seks ganger pr. år av tre timers varighet samt samvær ved vanlige familiebegivenheter som fødselsdager, jul osv., dersom han plasseres i fosterhjem hos C og D, jf. samme lov §4-19.
5. Barneverntjenestens forslag til vedtak om adgang til tilsyn under samværene tas ikke til følge.

Barnets mor A fremsatte i nemda en subsidiær anførsel - dersom det skulle fattes vedtak om omsorgsovertakelse - om at gutten blir plassert hos C (mors søster) og D. Nemda fant det vanskelig å kunne ta stilling til dette hjemmet som plasseringssted, men forutsatte at barneverntjenesten sørger for å få forholdene til familien D tiltrekkelig opplyst før det tas et endelig standpunkt til hvor B skal plasseres, og at det ble oppnevnt sakkyndig til å foreta dette arbeid.



Advokat Bent Gill Johannessen begjærte i prosesskrift av 28. november 2005 til Kristiansand tingrett, på vegne av A, rettslig overprøving av fylkesnemdsvedtaket, med slik påstand:

1. Fylkesnemda for sosiale saker i Agders vedtak i sak 05-165 om omsorgsovertakelse av B tas ikke til følge.
Subsidiært:
2. Omsorgsovertakelse av B tas til følge med vilkår om at gutten plasseres i fosterhjem hos C og D.
3. Samvær mellom A og B fastsettes etter rettens skjønn.

Det påpekes i begjæringen at saken for å unngå rettstap er « påanket til Kristiansand tingrett selv om de sakkyndiges rapport og avgjørelse enda ikke foreligger. »



Kommunen ved advokat Sven Stray tok til motmæle.

I felles brev av 24. februar 2006 til prosessfullmektigene meddelte tingretten at saksøker nå hadde frafalt den del av saken som gjelder overprøving av selve omsorgsoverta kelsen, og at saken nå gjelder bare krav om fosterhjemsplassering hos familien D. Tingretten etterlyste merknader til spørsmålet om at saken etter dette må bli å avvise. Etter ytterligere innlegg fra partene, avsa tingretten kjennelse 23. mars 2006 med slik slutning:

Sak nr.05-173305TVI-KISA/26 avvises for så vidt gjelder påstand nr 2 i begjæringen.

Tingretten fant at den ikke hadde kompetanse til å ta standpunkt til den konkrete fosterhjemsplasseringen, og viste til Rt-1999-843. Ved oversendelse av kjennelsen til prosessfullmektigene bemerker tingretten blant annet at det som gjenstår til behandling er fastsettelse av samvær mellom A og B, og reiste spørsmål om hensiktsmessigheten av rettslig behandling av dette spørsmålet, « særlig dersom det for den private part er aktuelt å ta opp igjen spørsmålet om fosterhjemsplassering i forhold til kommunen. »

Advokat Johannessen har på vegne av A påkjært avvisningskjennelsen til Agder lagmannsrett. Han påpeker i kjæremålet at barnets mor etter en betenkningstid og på grunn av tingrettsdommerens initiativ og søsterens ønske aksepterte å frafalle den prinsipale påstanden i stevningen. Etter dette tok tingretten overraskende opp hvorvidt saken skulle avvises, og avvisningskjennelsen stenger for muligheten for rettslig overprøving. Det ankes over saksbehandlingen, både på dette grunnlag og fordi kommunen har benyttet sakkyndige som har vært inne i den aktuelle sak tidligere. Videre ankes det over rettsanvendelsen. Slik fylkesnemdas spesielle avgjørelse er formulert, må retten ex officio ta stilling til gyldigheten av omsorgsovertakelsen for så å vurdere om D er det riktige fosterhjem for B. Blant annet er samværsretten gradert med to ulike alternativer. Barnevernsaker er ikke underlagt fri rådighet, og det er rettens plikt å sørge for sakens fulle opplysning, jf. tvistemålsloven §482.



Det er lagt ned slik påstand:

1. Tingrettens kjennelse vedrørende påstand nr 2 oppheves, og saken fremmes for Kristiansand tingrett.
2. Subsidiært: Tingrettens kjennelse oppheves, og saken fremmes for Kristiansand tingrett med prøving av påstander som fremgår i begjæring av 28. november 2005.

Advokat Sven Stray har på vegne av kommunen imøtegått kjæremålet i anketilsvaret, og bedt tingrettens avgjørelse stadfestet. Det foreligger ikke feil lovforståelse eller saksbehandlingsfeil som kan lede til opphevelse av kjennelsen. Etter at den private part i prosesskrift av 17. februar 2006 frafalt kravet om overprøving av omsorgsovertakelsen, var tvistegjenstanden blitt begrenset til spørsmålet om plasseringssted og omfang av samvær. Etter avvisningskjennelsen er det kun spørsmålet om samvær som gjenstår. Når fylkesnemdas vedtak bringes inn for retten er det sikker rett at retten ikke kan prøve spørsmålet om hvor barnet skal plasseres (valg av fosterforeldre), Det er vist til Rt-1994-1162. Dersom anførselen om saksbehandlingsfeil skal forstås slik at den private part ble foreledet av tingrettsdommeren til å frafalle påstandens pkt. 1, kan den ikke føre frem. Selv om påstanden ikke var blitt trukket måtte spørsmålet om avvisning av pkt.2 likevel blitt det samme. Uansett har det ikke vært en saksbehandlingsfeil som har hatt betydning for utfallet av tingretttens avgjørelse.



Det er lagt ned slik påstand:

Kristiansand tingretts kjennelse stadfestes.



Lagmannsretten finner det klart at tingrettens avvisningskjennelse må stadfestes.

Anførselen om saksbehandlingsfeil kan ikke føre frem. Det er ingen feil av tingrettsdommeren under saksforberedelsen å klargjøre hva som er tvistegjenstanden. Etter at den private part valgte å frafalle rettslig prøving av omsorgsovertakelsen, gjenstod - i forhold til påstanden i begjæringen om rettslig overprøving - kravet om fosterhjemsplassering hos familien D, samt spørsmålet om samværsomfang mellom mor og barn. Det foreligger heller ikke noen saksbehandlingsfeil i forhold til barnevernets valg av sakkyndigpersoner for utredning av fosterhjemsplasseringen, og dette har under ingen omstendigheter hatt noen betydning for tingrettens avvisningskjennelse.

Tingretten begrunnet avvisningen av kravet om fosterhjemsplassering hos familien D på følgende måte:



« Etter barnevernloven §7-1 jf. sosialtjenesteloven §9-10 kan et vedtak av fylkesnemda for sosiale saker bringes inn for tingretten av den private part eller kommunen til prøving etter reglene i tvistemålsloven kap.33. Adgangen til overprøving ved domstolene er begrenset til vedtaket som er fattet av nemda. Fylkesnemda i Agder har i sin avgjørelse av 26.10.2005 ikke gjort vedtak om plassering av B i et bestemt fosterhjem og retten har således ikke kompetanse til å behandle dette spørsmålet. Det vises her til Høyesteretts avgjørelse i Rt-1999-843. »



Lagmannsretten kan tiltre denne begrunnelsen, og tilføyer: Fylkesnemda fant det vanskelig, slik saken var opplyst, å kunne ta stilling til mors ønske om familien D som fosterhjem for gutten, og traff ikke noen avgjørelse om konkret fosterhjemsplassering. Fylkesnemdas avgjørelse om at gutten skal plasseres i fosterhjem, er ikke lenger gjenstand for rettslig overprøving. Begjæringen gjelder nå i realiteten « rettslig overprøving » av en avgjørelse som fylkesnemda ikke har truffet. Den private part ønsker at tingretten skal ta standpunkt til et krav om at familien D skal være fosterforeldre for gutten, et krav fylkesnemda ikke har tatt standpunkt til. Som det også fremgår av Rt-1999-843 må det være en forutsetning for at spørsmålet om valg av fosterhjem skal kunne prøves av domstolene, at det er truffet vedtak om valg av fosterhjem av fylkesnemda. Før fylkesnemda har truffet vedtak om valg av fosterhjem, kan spørsmålet om hvem barnet i tilfelle skal plasseres hos, ikke bringes inn for domstolene til prøvelse.

Det er ikke nedlagt påstand om saksomkostninger.

Kjennelsen er enstemmig.



Slutning:



Tingrettens kjennelse stadfestes.