LE-2007-165362

--------------------------------------------------------------------------------
INSTANS: Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
DATO: 2007-11-28
PUBLISERT: LE-2007-165362
STIKKORD: Regulering av telefonkontakt mellom mor og barn i barnevernsak, fastsettelsssøksmål om krenkelse av EMK art 8 og FNs barnekonvensjon art 9 nr. 3, EMK art 13, rettslig interesse.
SAMMENDRAG: Mor reiste fastsettelsessøksmål for å få fastslått om barnevernet - ved gjennom flere år å ha regulert telefonkontakten mellom mor og barn - hadde krenket EMK art 8 og FNs barnekonvensjon art 9 nr. 3. Tingretten avviste søksmålet. Lagmannsretten kom til - under henvisning til EMK art 13 - at søksmålet måtte fremmes for så vidt gjaldt krenkelse av EMK art 8, men ikke etter barnekonvensjonen hvor det ikke var krav om effektiv prøving nasjonalt. Lagmannsretten fant at mor hadde rettslig interesse i søksmålet vedrørende EMK art 8, og at søksmålet ikke var åpenbart ugrunnet, jf. Rt-2003 side 301.
Henvisninger: lov-1999-05-21-30-bk-a9 (Menneskerettslov BK A9), lov-1999-05-21-30-bk (Menneskerettslov BK). lov-1999-05-21-30-emkn-a13 (Menneskerettslov EMKN A13). lov-1999-05-21-30-emkn-a8 (Menneskerettslov EMKN A8).

SAKSGANG: Glåmdalen tingrett TGLOM-2007-127701 - Eidsivating lagmannsrett LE-2007-165362. (07-165362KSI-ELAG/).
PARTER: A (Advokat Arne Heiestad) mot X Kommune (Advokat Tore Brænden).
FORFATTER: Kst. lagmann Inger Marie Dons Jensen. Lagdommer Vegard Sunde. Lagdommer Ørnulf Røhnebæk.

Henvisninger i teksten: lov-1915-08-13-6-§172 (Tvml §172), lov-1915-08-13-6-§180 (Tvml §180), lov-1991-12-13-81-§9-10a (Sosialtjenestelov §9-10a), lov-1992-07-17-100-§4-19 (Bvl §4-19), lov-1992-07-17-100-§4-1 (Bvl §4-1), lov-1992-07-17-100-§4-3 (Bvl §4-3), lov-1992-07-17-100-§7-1a (Bvl §7-1a), lov-1992-07-17-100-§7-2 (Bvl §7-2), lov-1999-05-21-30-emkn-a35 (Menneskerettslov EMKN A35), lov-1999-05-21-30-emkn (Menneskerettslov EMKN), lov-2005-06-17-90-§1-3 (Tvistelov §1-3)


--------------------------------------------------------------------------------




Saken gjelder krav om fastsettelsesdom for brudd på Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 og FNs barnekonvensjon artikkel 9 nr. 3.

Fylkesnemnda i Hedmark og Oppland vedtok 21. desember 2000 omsorgsovertakelse for B (heretter kalt B), født *.*.2000. Samvær mellom B og foreldrene ble fastsatt til 4 timer hver 14. dag.

Omsorgsovertakelsen ble stadfestet av Vinger og Odal herredsrett 10. september 2001 og av Eidsivating lagmannsrett 21. mars 2002 ( LE-2001-858). Lagmannsretten fastsatte ett overnattingssamvær og ett ettermiddagssamvær for foreldrene pr. måned.

X kommune fremmet 25. oktober 2006 ny sak for fylkesnemnda med påstand om innskrenkninger i samværet. Fylkesnemnda vedtok 19. januar 2007 å begrense samværet til fire samvær à tre timer pr. år for mor og to samvær à to timer pr. år for far. Barnevernet kunne beslutte tilsyn under samværene. Fylkesnemnda la til grunn at barnevernet kunne bestemme omfanget av en eventuell telefonkontakt mellom foreldre og barn.

Mor brakte fylkesnemndas vedtak inn for tingretten og la ned påstand om utvidet samvær og om at barnevernet skulle tilrettelegge for telefonsamtaler mellom mor og barn en gang pr. måned. I dom av 8. juni 2007 stadfestet tingretten fylkesnemndas vedtak. Tingretten tok ikke særskilt stilling til spørsmålet om telefonkontakt.

Mor anket til lagmannsretten som nektet anken fremmet ved beslutning 20. juli 2007. Høyesteretts kjæremålsutvalg opphevet 16. august 2007 ( HR-2007-01432 ) lagmannsrettens nektelse for så vidt gjaldt spørsmålet om telefonkontakt. Kjæremålsutvalget fant at det ikke hørte under barnevernet å regulere adgangen til telefonkontakt. Det ble vist til kjennelse av 8. august 2007 hvor begrensninger i telefonkontakten mellom foreldre og barn ble ansett som « tvang » i relasjon til sosialtjenesteloven §9-10 a andre ledd bokstav d, slik at dette var spørsmål fylkesnemnda og retten hadde kompetanse til å ta stilling til.

Etter dette opphevet barnevernet begrensingene i telefonkontakten mellom mor og B, og mor trakk anken til lagmannsretten. Den 21. august 2007 tok hun ut stevning for tingretten for å få fastsettelsesdom for at X kommune hadde krenket en av hennes menneskerettigheter.

X kommune fremmet 28. september 2007 sak for fylkesnemnda for å få telefonkontakten mellom mor og B begrenset til en halv time en gang pr. måned, subsidiært fastsatt etter fylkesnemndas skjønn.

Saken om fastsettelsesdom for brudd på menneskerettigheter ble avvist av tingretten ved kjennelse av 17. oktober 2007. Tingretten fant at spørsmålet om hvorvidt de begrensningene barneverntjenesten la på mors telefonkontakt med sønnen, var i strid med menneskerettighetene, ikke bare var avhengig av om de ble besluttet av rett myndighet, men også av om begrensningene kunne sies å være nødvendige av hensyn til barnets beste eller ikke. Dette siste fant retten det naturlig at fylkesnemnda behandlet, før det eventuelt ble brakt inn for domstolene. I og med at saken om telefonkontakt var fremmet for fylkesnemnda, fant tingretten at mor ikke hadde tilstrekkelig rettslig interesse i å få dom i tingretten.

Mor har påkjært tingrettens kjennelse til lagmannsretten og i det vesentlige anført:

Fylkesnemnda har ikke kompetanse til å ta standpunkt til om en person har vært utsatt for menneskerettighetskrenkelser. Nemnda synes for øvrig heller ikke å ha kompetanse til å fastsette begrensninger i telefonkontakten mellom mor og B. Høyesterett har sagt klart fra at begrensninger i telefonkontakten er å anse som « tvang ». Tvang krever klar hjemmel i lov, og barnevernloven §7-2 jf. §4-19 omhandler ikke telefonkontakt, bare samvær.

Den saken som er reist for tingretten, gjelder dessuten lovligheten av de begrensninger som har vært gjennomført i den perioden barnet har vært i fosterhjem. Dette kan ikke fylkesnemnda ta stilling til. Mor vil ha krav på oppreisning dersom hun har vært utsatt for menneskerettighetskrenkelse. Hun har da rett til å få prøvet om hun tilkommer slik erstatning, herunder om grunnlaget er til stede. Hun har derfor rettslig interesse i å få prøvd saken. Det vises til forarbeidene til ny tvistelov, Ot.prp.nr.51 (2004-2005) side 151 følgende, som beskriver gjeldende rett, jf. blant annet Rt-2003-301, og hvordan adgangen til slik fastsettelsesdom blir videreført i de nye reglene.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Glåmdalen tingretts kjennelse av 17.10.2007 om avvisning oppheves.
2. A tilkjennes sakens omkostninger i forbindelse med kjæremålet med kr 12.600,- med tillegg av pålagt mva med kr 3.150,- med tillegg av eventuelt rettsgebyr i saken.

X kommune har i tilsvar i det vesentlige anført:

Før kjæremålsutvalgets kjennelser om telefonkontakt forelå høsten 2007, baserte kommunen v/ barneverntjenesten seg på gjeldende rettsoppfatning, nemlig at det tillå barneverntjenesten å regulere telefonkontakten mellom foreldre og barn. Straks kjennelsen av 16. august 2007 forelå, ble det åpnet for fri telefonkontakt. Dette resulterte i at mor ringte B 37 ganger i perioden 21. august til 20. september. Sett i relasjon til den omfattende reduksjonen av samværet som fylkesnemdna fastsatte, er en så omfattende telefonkontakt åpenbart ikke til barnets beste og vil undergrave formålet med samværsbegrensningen.

Barnets beste står sentralt og er nedfelt i barnekonvensjonen kapittel 6 artikkel 9 nr. 3, i den svenske Föreldrarbalken kapitel 6 §2 a og i den norske barnevernloven §4-1. X kommune har hele tiden forholdt seg til gjeldende rettsoppfatning om hvem som var kompetent til å regulere telefonkontakten, og hatt fokus på barnets beste. Mors interesse må vike i forhold til hensynet til barnets beste, og hennes menneskerettigheter kan ikke anses krenket.

Fylkesnemndas vedtak i spørsmålet om telefonkontakt og omfanget av denne blir avgjørende for å vurdere om det foreligger en krenkelse av mors menneskerettigheter. Tingrettens kjennelse er derfor korrekt.

Det er nedlagt slik påstand:

Glåmdal tingretts kjennelse av 17.10.07 stadfestes.



Lagmannsretten bemerker:

Kjærende part har krevd fastsettelsesdom for at EMK artikkel 8 er krenket. Bakgrunnen er at barnevernet har regulert telefonkontakten mellom mor og barn til tross for at dette må anses som et tvangsinngrep som barnevernet ikke har kompetanse til å beslutte.

Artikkel 8 (Retten til respekt for privatliv og familieliv) lyder i norsk oversettelse slik:

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

I kjennelse referert i Rt-2003-301 har Høyesterett lagt til grunn at « etter EMK artikkel 13 må spørsmålet om EMK artikkel 8 er krenket, kunne betraktes som et rettsforhold og gjøres til gjenstand for et fastsettelsessøksmål, og dette selv om krenkelsen er opphørt ». Saken fra 2003 gjaldt også barnevernloven, nemlig §4-3 om rett og plikt for barneverntjenesten til å foreta undersøkelser.

Artikkel 13 (Retten til et effektivt rettsmiddel) lyder i norsk oversettelse slik:

Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket, skal ha en effektiv prøvningsrett ved en nasjonal myndighet uansett om krenkelsen er begått av personer som handler i offisiell egenskap.

Lagmannsretten legger til grunn at begrensninger i telefonkontakten mellom mor og barn i nærværende sak er et inngrep i retten til respekt for privatliv og familieliv i EMK artikkel 8. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at det er adgang til fastsettelsessøksmål. Artikkel 8 gir borgerne rettigheter, og det skal foreligge mulighet for effektiv prøving ved nasjonal myndighet etter artikkel 13. Etter at kjæremålsutvalget i kjennelser av 8. og 16. august 2007 uttalte at regulering av telefonkontakten mellom foreldre og barn var « tvang », har barnevernet etter det opplyste ikke lagt begrensninger på telefonkontakten. Eventuelle krenkelser er derfor opphørt. Lagmannsretten kan ikke se at mor i dette tilfellet har andre muligheter nasjonalt enn et søksmål for domstolene for å få prøvd om artikkel 8 ble krenket i tiden før 16. august 2007, tidspunktet da barnevernet åpnet for fri telefonkontakt. Fylkesnemnda avgjør saker som reises av kommunen, jf. barnevernloven §7-1 a, og i den verserende saken for nemnda vil det bare bli tatt stilling til spørsmålet om eventuelle fremtidige restriksjoner.

Det er opplyst at en eventuell fastsettelsesdom skal danne grunnlag for krav om oppreisning, og mor anses for å ha tilstrekkelig rettslig interesse i saken.

I Rt-2003-301 fant Høyesterett at søksmålet likevel kunne avvises fordi det, basert på EMK artikkel 8, var åpenbart grunnløst. Bakgrunnen for den preliminære realitetsvurderingen som Høyesterett foretok, var silingsordningen i EMK artikkel 35 (3) som lyder slik:

Domstolen skal avvise en individklage ....som den anser som.. ..åpenbart grunnløs.

Høyesterett begrunnet forhåndsprøvingen med at et saksanlegg som tok sikte på å stanse barnevernets undersøkelser, ville kunne medføre betydelige ulemper, trekke ressurser vekk fra barnevernets egentlige oppgaver og vanskeliggjøre arbeidet i situasjoner der det var nødvendig å reagere uten unødig opphold. Dette ble ansett å styrke behovet for en enkel og rask vurdering av om det overhodet var noe hold i saksøkerens krav.

Høyesterett viste samtidig til at tvistelovutvalget ikke anbefalte at det i den nye tvisteloven skulle innføres en materiell silingsordning for søksmål som gjaldt menneskerettsbrudd. Høyesterett pekte imidlertid på at det i den nye tvisteloven ble foreslått regler om forenklet domsbehandling, som langt på vei ville imøtekomme de prosessøkonomiske hensynene som talte for en silingsordning, mens det ikke var noen tilsvarende mulighet for forenklet behandling etter gjeldende prosessordning. Mindretallet (en dommer) fant at man måtte legge norsk prosessrett om saksøkers pretensjon til grunn ved spørsmålet om avvisning, og ikke på ulovfestet grunnlag avvise åpenbart ugrunnede søksmål etter en summarisk realitetsbehandling.

I Ot.prp.nr.51 (2004-2005) om lov om mekling og rettergang i sivile tvister er det forutsatt at adgangen til fastsettelsessøksmål om menneskerettskrenkelser ligger innenfor rammen av ny §1-3, men at den bare gjelder der det ikke finnes noe annet rettsmiddel til å få prøvd menneskerettsstrid enn søksmål for domstolene, og der konvensjonen setter krav om et effektivt rettsmiddel som i EMK artikkel 13. Departementet fant det verken ønskelig eller formålstjenlig med en silingsordning som i EMK artikkel 35 og viste til at reglene om forenklet domsbehandling langt på vei kunne ivareta de hensyn som gjorde seg gjeldende. Slik er også løsningen blitt i den nye loven. Reglene trer imidlertid først i kraft fra 1. januar 2008.

Lagmannsretten har vurdert om den nye loven bør få betydning for om det skal foretas en preliminær realitetsvurdering av mors søksmål. Retten er imidlertid kommet til at Høyesteretts standpunkt i Rt-2003-301 må ha generell virkning for saker under gjeldende prosessordning. Også i nærværende sak vil da avvisningsspørsmålet avhenge av om søksmålet må betraktes som åpenbart ugrunnet.

Lagmannsretten kan ikke se at de hensynene Høyesterett nevner i Rt-2003-301 er like sterke i forhold til telefonkontakt (forutsetningsvis omfattet av barnevernloven §4-19) som i forhold til §4-3 første ledd. Listen for når søksmål skal fremmes, må da etter lagmannsrettens syn legges lavere. Til dette kommer at lagmannsretten ikke er kjent med hvilke restriksjoner som har vært lagt på telefonkontakten mellom mor og B i den tidsperioden søksmålet refererer seg til. Endelig har Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelser av 8. og 16. august 2007 slått fast at begrensninger i telefonkontakten mellom foreldre og barn er « tvang », og at barnevernet derfor ikke har kompetanse til å regulere telefonkontakten. Vilkåret i EMK artikkel 8 annet ledd om at inngrep skal være i samsvar med loven, synes ikke å være oppfylt.

Søksmålet må etter dette fremmes for så vidt gjelder påstand om krenkelse av EMK artikkel 8.

Kravet om fastsettelsesdom er også begrunnet med krenkelse av barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3 som i norsk oversettelse lyder slik:

Partene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste.

Barnekonvensjonen har ikke krav om effektiv prøving nasjonalt som i EMK artikkel 13. Påstand om krenkelse av barnekonvensjonen artikkel 9 kan derfor ikke antas å gi grunnlag for fastsettelsessøksmål.

Mors kjæremål har ført fram. Mor har krevd dekket saksomkostningene i forbindelse med kjæremålet. Omkostningsspørsmålet skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172. Lagmannsretten finner at omkostninger må tilkjennes etter §172 første ledd. Kjæremålet reiser spørsmål som er lite omhandlet i rettspraksis. Lagmannsretten er likevel kommet til at salærkravet fra kjærende parts prosessfullmektig - på kr 12.600 - er for høyt. Salæret fastsettes til kr 8.000 som anses nødvendig for en betryggende behandling av saken. Merverdiavgift utgjør da kr 2.000. Inklusive kjæremålsgebyr på kr 5.160 tilkjennes omkostninger med til sammen kr 15.160.

Kjennelsen er enstemmig.



Slutning:



1. Saken fremmes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler X kommune til A 15.160 - femtentusenetthundreogseksti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.